STJ ENTENDE QUE ICMS DEVE COMPOR BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, nos casos em que as empresas se enquadrem no regime do lucro presumido, o ICMS deve ser mantido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Trata-se de uma importante vitória à União, uma vez que o tema, que nada mais é do que uma “tese filhote” da chamada “tese do século” (exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), concluída pelo Supremo Tribunal Federal em 2021, envolvia uma quantia estimada em R$ 2,4 bilhões.

É sempre bom relembrar que, no caso da “tese do século” os ministros do STF concluíram que o ICMS é despesa e, dessa maneira, jamais poderia ter inclusão na base de cálculo dos tributos da Pis e do COFINS, permitindo, portanto, o cálculo sobre uma base menor.

À época, por entender, clara e flagrantemente, que o julgamento tratou da não inclusão de imposto na base de cálculo de imposto, tributaristas tiveram um forte movimento à criação de diversas teses filhotes, pleiteando ao judiciário a exclusão do ICMS da base de cálculo de outros impostos.

No caso da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, entende-se completamente equivocada a conclusão do STJ ao diferenciar as apurações entre o lucro real e o lucro presumido. Isso porquê, para se chegar ao cálculo da presunção de lucro, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, é o faturamento, assim como a base de cálculo da PIS e do COFINS, sendo portanto, contraditória a diferenciação nesse caso.

Vale frisar que o julgamento (REsp 1767631e REsp 772470), proferido pela 1ª Seção do STJ, tem efeito vinculante, replicando à decisão aos tribunais inferiores.

Para o advogado Gabriel Pitassi, tributarista e sócio do escritório Pitassi Advogados, a decisão do STJ contraria preceitos básicos do direito tributário e da Constituição Federal pois, se o ICMS não é receita própria da empresa, não pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob grave afronta ao princípio da capacidade contributiva e do não confisco, uma vez que a Receita Federal, a partir de agora terá o poder de tributar o que não é receita.